На правах рукописи

 

 

 

 

ПОСПЕЛОВА

Светлана Игоревна

 

 

 

ДОНОРСТВО КАК ОДНА ИЗ ФОРМ РЕАЛИЗАЦИИ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА ЧЕЛОВЕКА НА ЖИЗНЬ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

 

 

Специальность: 12.00.02 —

конституционное право;

муниципальное право

 

 

 

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации

на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

 

 

Москва — 2006

 

 

 

Работа выполнена на кафедре государственно-правовых дисциплин Негосударственного некоммерческого образовательного учреждения «Московский гуманитарный университет»

 

Научный руководитель:                            доктор юридических наук, доцент

                                                                  Белкин Александр Александрович

 

Научный консультант:                              доктор медицинских наук, профессор

                                                                  Сергеев Юрий Дмитриевич

 

Официальные оппоненты:                        доктор юридических наук, профессор

                                                                  Лагуткин Александр Владимирович

 

                                                                  кандидат юридических наук

                                                                  Беседкина Наталья Ивановна

 

Ведущая организация:                              Институт международного права и

                                                                  экономики им. А.С. Грибоедова

 

Защита состоится 25 января 2007 г. в 14 часов на заседании диссертационного совета Д 521.004.06 по защите диссертации на соискание ученой степени доктора наук при Негосударственном некоммерческом образовательном учреждении «Московский гуманитарный университет» по адресу: 111395, Москва, ул. Юности, 5/1, корп. 3, ауд. 511.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Негосударственного некоммерческого образовательного учреждения «Московский гуманитарный университет».

 

Автореферат разослан 22 декабря 2006 г.

 

Ученый секретарь

кандидат юридических наук, доцент                                        Е.В. Белоусова

 

 

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

 

Актуальность темы диссертационного исследования. Конституция Российской Федерации 1993г. закрепила за каждым человеком право на жизнь (ст. 20)[1]. В соответствии со ст. 2 Конституции человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита — обязанность государства. Традиционно право на жизнь рассматривается в двух аспектах: во-первых, как право человека на гарантированную защиту от любых незаконных посягательств на его жизнь со стороны третьих лиц (государства, его представителей и т.д.); во-вторых, как правомочие на свободное распоряжение своей жизнью[2]. Современные достижения медицины, которые направлены на сохранение и появление жизни, такие как трансплантация, применение вспомогательных репродуктивных технологий, позволяют выделить такую форму реализации этого права как донорство.

Ст. 7 Конституции закрепила, что Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Социальная значимость донорства в России определена его целями —  спасение жизни и восстановление здоровья людей.

Донорство осуществляется на основе соблюдения законодательства Российской Федерации о правах человека в соответствии с гуманными принципами, провозглашенными международным сообществом. Специализированные законы, урегулировавшие данные общественные отношения в России, были приняты в начале 90-х г.г. XX века, и с тех пор не подвергались существенным изменениям. Учитывая состояние России и, как результат, российского законодательства в тот период истории нашей страны, приходится констатировать наличие ряда законодательных пробелов, несовершенств.

Донорство занимает важнейшее положение в системе реализации конституционных прав и свобод как самого донора, так и иных лиц.

Во-первых, донорство направлено на обеспечение реализации конституционного права на жизнь реципиента. В частности, оно необходимо для спасения жизни и восстановления здоровья людей, широко применяется для зарождения новой жизни.

Во-вторых, ряд конституционных прав и свобод направлены на обеспечение защиты физической и нравственной неприкосновенности донора (ст.ст. 20, 21, 22, 23, 41 Конституции Российской Федерации).

В-третьих, Конституция содержит принципы, права и свободы, которые ограничивают право на распоряжение своим организмом в интересах самого донора (ст.ст. 2, 21, 55).

В-четвертых, право на донорство черпает себя из конституционных прав, которые предусматривают для человека возможность распоряжаться своим организмом и его частями. Указанные права прямо не закреплены в тексте Конституции, однако имеют конституционно-правовой статус.

Помимо специфических медицинских аспектов, донорство имеет ряд правовых и этических проблем, касающихся отношения к человеческому организму. В частности, вопрос о пределах реализации права человека распоряжаться собственным организмом и его частями, как при жизни, так и после смерти, который требует разрешения с учетом обеспечения баланса между реализацией конституционного права на жизнь реципиента и того обстоятельства, что достоинство личности подлежит охране и после смерти человека, а также ряд других проблем.

Целесообразность изучения отношений донорства обусловлена не только научной, но и практической значимостью. Освещение донорства как формы реализации конституционного права человека на жизнь важно в целях обеспечения прав и законных интересов, спасения жизни нуждающихся в донорских органах и тканях пациентов.

Степень научной разработанности темы исследования. Проблемы, связанные с правовым регулированием в сфере донорства анализировались как отечественными, так и зарубежными учеными в области права и медицины.

Общетеоретической основой исследования донорства как одной из форм реализации конституционного права человека на жизнь послужили работы следующих ученых в области права, принадлежащих к различным научным направлениям и школам: М.В. Баглая, А.А. Белкина, Н.В. Витрука, Б.Н. Габричидзе, И.И. Горелика, В.Д. Карповича, Е.И. Козловой, О.Е. Кутафина, В.В. Лазарева, Н.С. Малеина, М.Н. Марченко, В.С. Нерсесянца, Ф.М. Рудинского, Б.Н. Топорнина, В.Е. Чиркина, В.Н. Хропанюка, Л.С. Явича и других.

Ряд вопросов темы диссертации затрагивали в своих исследованиях специалисты, изучающие проблемы на стыке права, медицины и биоэтики. Среди этих исследований труды: В.И. Акопова, Е.Г. Афанасьевой, Н.И. Беседкиной, А.Н. Головистиковой, И.И. Голубова, Е.В. Григоровича, Ю.А. Дмитриева, Э.А. Иваевой, М.И. Ковалева, Л.О. Красавчиковой, Г.Н. Красновского, М.Н. Малеиной, Е.Н. Маслова, В.С. Овчинского, Г.Б. Романовского, В.П. Сальникова, Ю.Д. Сергеева, С.Г. Стеценко, С.С. Тихоновой, С.С. Шевчука, Е.В. Шленевой, Б.Г. Юдина и других.

При проведении исследования использовались труды таких иностранных ученых как Я. Дргонец, А.А. Жалинская-Рерихт, Д. О’Коннор, П. Холлендер, что позволило автору изучить и учесть зарубежный опыт правового регулирования отношений донорства и трансплантации, в частности, таких стран как Польша, Германия, США.

В юридической науке правоотношения донорства исследовались до настоящего времени лишь с позиции уголовного и гражданско-правового регулирования. Конституционно-правовая сторона этих отношений практически не затрагивалась.

Таким образом, за пределами научных исследований остался широкий круг вопросов, связанных с определением места и роли института донорства в механизме реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина, в частности, такого основного личного права каждого человека как право на жизнь, которые нуждаются в научном осмыслении.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с предоставлением человеком своего организма и его частей в лечебных целях и научное понятие права на донорство и форм его реализации.

Предмет исследования составляет одна из форм механизма реализации конституционного права человека на жизнь в форме донорства человеческих органов и тканей.

Цель и задачи исследования. Цель настоящего диссертационного исследования —  на основе комплексного анализа раскрыть содержание донорства как конституционно-правового института в механизме реализации человеком права на жизнь и определить концептуальные направления совершенствования правовых норм, регулирующих отношения донорства.

Для достижения поставленной цели ставятся следующие задачи:

-                  изучение научно-теоретических основ донорства,

-                  исследование конституционных и иных правовых норм, регулирующих отношения в сфере донорства;

-                  определение места института донорства в системе конституционных прав и свобод человека и гражданина и его роли в содержании конституционного права человека на жизнь;

-                  выявление конституционно-правовой природы права на донорство, юридический анализ его содержания, а также гарантий и ограничений реализации;

-                  определение субъектов, объекта и содержания правоотношения донорства, правового статуса донора и форм его реализации;

-                  выявление проблем, перспектив и тенденций развития законодательства Российской Федерации в сфере донорства;

-                  выработка и выдвижение предложений и рекомендаций по совершенствованию российского законодательства, регулирующего отношения донорства, направленных на реализацию и защиту конституционного права человека на жизнь.

Методологическая основа исследования.

Методологическую основу диссертации составили общенаучный диалектический метод познания социальных явлений в их историческом развитии и взаимосвязи, с точки зрения теории и практики и частно-научные методы, в том числе: логический, историко-правовой, системно-структурный, формально-юридический, лингвистический, статистический, сравнительного правоведения, правового моделирования и другие методы познания. Их применение позволило автору исследовать рассматриваемые объекты во взаимосвязи, целостности, всесторонне и объективно. Комплексный характер исследования, выполненного на стыке конституционного права, общей теории права, медицины, биоэтики и философии предопределил использование специфического метода междисциплинарного анализа, что способствовало комплексному изучению предмета исследования и выработке конкретных предложений на основе эмпирических и теоретических знаний.

Нормативную базу исследования составили нормы международных документов по правам человека, Конституция Российской Федерации, законы Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека», «О донорстве крови и ее компонентов», другие федеральные законы, а также подзаконные акты, регулирующие отношения донорства.

Эмпирическую базу исследования составили:

проведение экспертного анализа Проекта Федерального закона «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О трансплантации органов и тканей человека» (внесен депутатом Государственной Думы А.В. Чуевым) по запросу Российской академии медицинских наук (г. Москва, Московская медицинская академия им. И.М. Сеченова, основание — Письмо №П12-24166 от 16.11.04г.);

— участие в аналитической работе по проблемам правового регулирования донорства и трансплантации Ассоциации Медицинского Права в период с 2002 по 2006 г.г. (г. Москва);

— опрос юрисконсультов и руководителей учреждений здравоохранения в ходе работы научно-практического семинара по теме «Правовые проблемы медицины» (г. Москва, 12 декабря 2004 г.);

— изучение материалов Всероссийского Съезда по медицинскому праву (г. Москва, 13-15 апреля 2005 г.), Всероссийской научно-практической конференции с международным участием «Юридическое и деонтологическое обеспечение прав граждан на охрану здоровья» (Новосибирск, 13-14 сентября 2006 г.), а также работы «круглого стола» по теме «Правовые основы медицинской деятельности» (г. Москва, 13 октября 2005 г.).

Научная новизна диссертационной работы заключается в том, что в работе сформулированы понятие и конституционно-правовая характеристика института донорства как одного из институтов конституционного права, определена его роль в содержании права на жизнь, систематизированы и классифицированы конституционно-правовые и иные юридические нормы, обеспечивающие реализацию права на донорство, а также определены конкретные элементы и условия их взаимодействия в механизме осуществления права на донорство как формы реализации конституционного права человека на жизнь в Российской Федерации.

Сформулированы практические предложения по совершенствованию конституционных основ российского законодательства о донорстве и трансплантологии, а также путей реализации их на практике.

В диссертации обоснованы и выносятся на защиту следующие теоретические выводы и практические предложения, полученные в результате исследования, отражающие новизну проведенного исследования:

1. Вывод о том, что в конституционно-правовом смысле донорство —  это результат реализации добровольной осознанной воли дееспособного человека на передачу элементов своего организма (отдельных его органов) иному физическому лицу (реципиенту) во имя сохранения его жизни и здоровья и реализации ими конституционного права на жизнь.

2. Заключение о том, что донорство —  есть единственно возможная форма реализации обреченного на смерть человека осуществления им (реципиентом) конституционного права на жизнь, нереализация которого (донорства) ведет к прекращению действия этого права естественным путем, а также последняя возможность зарождения новой человеческой жизни при лечении бесплодия.

3. Авторская классификация норм конституционного и иных отраслей права, обеспечивающих реализацию субъективного права на донорство.

1-я группа: Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.), Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г, Конвенция о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине ETS N 164 (принята Комитетом министров Совета Европы 19 ноября 1996 г.) и Дополнительный протокол относительно трансплантации органов и тканей человека к Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины относительно трансплантации органов и тканей человека (ETS N: 186) (Страсбург, 24 января 2002 г.).

2-я группа: Конституция Российской Федерации, Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1, Закон РФ от 22 декабря 1992 г. N 4180-I «О трансплантации органов и (или) тканей человека», Закон РФ от 9 июня 1993 г. N 5142-I «О донорстве крови и ее компонентов», Федеральный закон от 30 марта 1995 г. N 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)», Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле».

3-я группа: Постановление Правительства РФ от 13 октября 1995 г. N 1017 «Об утверждении Правил проведения обязательного медицинского освидетельствования на выявление вируса иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)», Приказ Минздрава РФ от 25 ноября 2002 г. N 363 «Об утверждении Инструкции по применению компонентов крови», Приказ Минздрава РФ от 14 сентября 2001 г. N 364 «Об утверждении порядка медицинского обследования донора крови и ее компонентов», Приказ Минздрава РФ от 20 декабря 2001 г. N 460 «Об утверждении Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга», Приказ Минздрава РФ и Российской академии медицинских наук от 13 декабря 2001 г. N 448/106 «Об утверждении Перечня органов человека — объектов трансплантации и Перечня учреждений здравоохранения, которым разрешено осуществлять трансплантацию органов», Приказ Минздрава РФ от 4 марта 2003 г. N 73 «Об утверждении Инструкции по определению критериев и порядка определения момента смерти человека, прекращения реанимационных мероприятий».

4. Вывод о том, что механизм осуществления субъективного права на донорство как формы реализации конституционного права человека на жизнь включает в себя следующие элементы:

А) Институт активного субъекта, как физического лица, готового в активной и пассивной форме реализовать свое право на передачу отдельных частей своего организма реципиенту в целях реализации его конституционного права на жизнь.

Б) Понятие пассивного субъекта правоотношения, как физического лица, готового в пассивной форме принять пересаживаемый орган (часть организма) другого физического лица (донора) в целях обеспечения собственного конституционного права на жизнь.

В) Содержание правоотношения донорства —  это установленный нормами Конституции и иного законодательства порядок передачи отдельных органов или частей человеческого организма от донора к реципиенту в целях реализации конституционного права на жизнь обеих или хотя бы одной из сторон правоотношения.

5. Вывод о том, что правовой статус субъекта права на донорство включает в себя права, свободы, обязанности и их гарантии, соответствующие общему конституционно-правовому статусу человека и гражданина Российской Федерации, обремененные особым их правовым состоянием, заключающимся в наличии объективной и неустраняемой опасности для жизни и здоровья.

Этот статус получает реализацию в четырех формах:

— правом-поведения можно считать деятельность донора по предоставлению своего организма и его частей в лечебных целях;

— право-требование состоит в возможности донора требовать как от государства, так и от международных организаций по правам человека и иных лиц (например, медицинских работников) не препятствовать пользованию правом свободно распоряжаться своим организмом и его частями;

— право-притязание —  это возможность донора или его представителя обратиться как во внутригосударственные правоохранительные органы, так и в международные организации для защиты его права на распоряжение своим организмом и его частями, а также защиты от принуждения к донорству. Последнее предполагает обеспечение неприкосновенности организма донора, защиту его жизни и здоровья при предоставлении донорского материала;

— право-пользование —  правомочие свободно пользоваться жизнью и здоровьем в лечебных целях.

6. Вывод о том, что право на физическую свободу представляет собой право каждого человека свободно пользоваться и распоряжаться своим организмом и его частями как при жизни, так и предусматривать их судьбу на случай смерти. Одной из составляющих указанного правомочия выступает право на донорство. В этой связи предлагается дополнить главу 2 Конституции следующей статьей:

«1. Каждый имеет право на физическую свободу.

2. Донорство в Российской Федерации поощряется. Никто не может быть принужден к изъятию органов и тканей».

7. В целях защиты конституционных прав на жизнь, свободу и личную неприкосновенность, охрану здоровья и медицинскую помощь несовершеннолетних доноров в Законе Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. N 4180-I «О трансплантации органов и (или) тканей человека» необходимо предусмотреть следующие ограничения донорства несовершеннолетних:

а) изъятие костного мозга у несовершеннолетнего допускается при условии получения санкции уполномоченных государственных органов, например, органов опеки и попечительства и суда;

б) изъятие костного мозга у несовершеннолетнего допускается только с согласия его законных представителей;

в) в случаях, когда донор достиг возраста 15 лет, необходимо учитывать собственное мнение донора;

г) реципиентом могут быть только брат или сестра донора;

д) донорство костного мозга может иметь место только в случае непосредственной угрозы утраты жизни для реципиента, которой невозможно избежать иным способом, кроме как пересадкой костного мозга;

е) изъятие костного мозга у несовершеннолетнего не вызовет предвидимого вреда здоровью, что должно быть подтверждено заключением консилиума врачей.

8. Законодательное требование о наличии генетической связи между донором органов и тканей и реципиентом не представляется разумным и справедливым. Оно препятствует реализации конституционного права на жизнь нуждающихся в трансплантации людей, а также необоснованно ограничивает субъективное право человека на донорство органов и тканей, что не соответствует положению ст.55 Конституции. В качестве условия для изъятия органов и тканей для трансплантации у живого донора, помимо генетической связи, в Законе о трансплантации было бы целесообразно предусмотреть и другую связь, которая может существовать между супругами, возлюбленными, друзьями и предусмотреть дополнительное медицинское обследование на предмет приживаемости (совместимости) органа или ткани.

9. Вывод о том, что поскольку донорство органов и тканей для трансплантации связано с риском для жизни и возможностью наступления негативных последствий для здоровья донора, государство обязано, следуя ст.ст. 7 и 41 Конституции Российской Федерации, в качестве гарантии реализации субъективного права на донорство, обеспечить донору меры социальной поддержки. В настоящее время такие меры закреплены только за донорами крови и ее компонентов, что, в свете общественных интересов, не представляется справедливым и рациональным. К мерам социальной поддержки относятся, в частности, первоочередное выделение по месту работы или учебы льготных путевок для санаторно-курортного лечения; внеочередное лечение в государственных или муниципальных организациях здравоохранения в рамках Программы государственных гарантий оказания гражданам Российской Федерации бесплатной медицинской помощи; предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в удобное для них время года и т.д.

10. Предложение о необходимости присоединения Российской Федерации к Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине ETS N 164[3]. с ее последующей ратификацией в целях обеспечения более полной реализации и защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации.

11. Вывод о том, что в условиях возникающей между донором и реципиентом сложной правовой связи и возможного конфликта их интересов, содержание ст.8 Закона о трансплантации, предусматривающей презумпцию согласия на изъятие органа или ткани человека после смерти, способствует реализации конституционного права человека на жизнь и не нарушает баланса конституционно значимых ценностей и охраняемых прав ни одного из них: реципиента — в части обеспечения реализации его права на жизнь (ст.20 Конституции) и права человека (донора) на достойное отношение к его телу после смерти, т.е. права на физическую неприкосновенность, как элемента права на личную неприкосновенность (ст.22) и охрану достоинства личности после смерти человека (ст.21).

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что ее материалы могут быть использованы для дальнейших научных исследований конституционно-правовой природы донорства. Полученные в ходе исследования выводы и предложения дополняют сложившийся в науке конституционного права понятийный аппарат, помогут дополнить разделы ряда научных дисциплин.

Практическая значимость диссертации состоит в том, что полученные в ходе исследования выводы и выработанные на их основе предложения и рекомендации могут быть применены в правотворческой и правоприменительной деятельности органов государственной власти для более полного обеспечения прав пациентов и медицинских работников. Материалы работы могут быть полезны для совершенствования нормативно-правовой базы, регулирующей отношения донорства и устранения противоречий между различными правовыми актами, действующими в этой сфере.

Теоретические положения работы могут служить дополнительным материалом в учебном процессе при изучении курса «Конституционное право России», «Медицинское право» для студентов, получающих юридическое образование, для изучения основ права и биоэтики студентами медицинских вузов, а также повышения юридической квалификации медицинских работников и юрисконсультов медицинских учреждений.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования нашли отражение в семи опубликованных работах автора. Содержащийся в исследовании материал был использован автором при разработке учебных, учебно-методических пособий, учебных программ для студентов медицинских вузов России общим объемом более 10 п.л., а также используется при чтении курсов «Правоведение. Юридические основы деятельности врача» и «Правовые основы охраны здоровья» —  в Московской медицинской академии им. И.М. Сеченова (г.Москва) и «Правоведение» — в Российском государственном медицинском университете (г.Москва). Основные положения исследования обсуждались на заседаниях кафедры медицинского права Московской медицинской академии им. И.М. Сеченова и на кафедре государственно-правовых дисциплин Московского гуманитарного университета. Ключевые положения получили апробацию в выступлениях автора на научно-практических конференциях и съездах, а также «круглых столах», посвященных вопросам медицины и права, в частности: Всероссийском Съезде (Национальном Конгрессе) по медицинскому праву (г. Москва, 13-15 апреля 2005 г.), Научно-практическом семинаре для руководителей учреждений здравоохранения и юрисконсультов по теме «Правовые проблемы медицины» (г. Москва, 12 декабря 2004 г.), в ходе работы «круглого стола» по теме «Правовые основы медицинской деятельности» (г. Москва, 13 октября 2005 г.), Всероссийской научно-практической конференции с международным участием «Юридическое и деонтологическое обеспечение прав граждан на охрану здоровья» (Новосибирск, 13-14 сентября 2006 г.). Результаты экспертного анализа проектов федеральных законов о внесении изменений в нормативно-правовые акты, регулирующие отношения донорства и трансплантации, были использованы в работе Российской академии медицинских наук (г.Москва).

Структура работы. Структура работы обусловлена выбором темы исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих в себя семь параграфов, заключения и списка использованной литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, степень ее разработанности, определяется объект и предмет исследования, его цели и задачи, характеризуется методологическая основа, нормативная и эмпирическая база работы, научная новизна, теоретическая и практическая значимость диссертации, формулируются основные положения, выносимые на защиту, а также приводятся сведения об апробации результатов исследования.

Первая глава «Институт донорства в системе конституционных прав и свобод человека и гражданина в России» посвящена общетеоретическим, конституционно-правовым и отраслевым основам регулирования общественных отношений, складывающихся в сфере донорства.

В первом параграфе первой главы «Понятие, правовое содержание и место института донорства в системе основных прав и свобод человека и гражданина» исследуются основные понятия института донорства и его взаимосвязь с конституционными правами и свободами.

Донорство можно рассматривать в двух аспектах: 1) как социальный институт, урегулированный совокупностью правовых норм, 2) как правомочие человека распоряжаться своим организмом и его частями.

Поскольку донорство крови и ее компонентов получило распространение первым, рассматриваемое понятие в течение долгого времени существовало лишь в отношении этого вида донорства. Однако медицина развивается, возникают и широко применяются всё более новые виды распоряжения человеком своим организмом и его частями: путем предоставления органов и тканей, яйцеклетки, спермы, эмбриона суррогатного материнства, стволовых клеток, эмбриональных тканей.

Донорство органов и тканей человека является одной из необходимых и обязательных стадий лечебного процесса (трансплантации), направленного на спасение жизни человека, что отражено в ч.4.ст.2 Дополнительного протокола к Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины относительно трансплантации органов и тканей человека (ETS N: 186) (Страсбург, 24 января 2002 г.)[4]. Однако российский законодатель в преамбуле Закона о трансплантации определил трансплантацию лишь как пересадку органа или ткани, что создает проблемы при толковании иных положений указанного закона.

Основой функционирования всех видов донорства являются конституционные права и свободы. Донорство в Российской Федерации является одной из специфических форм реализации прав на жизнь (ч.1 ст.20 Конституции Российской Федерации), на охрану здоровья и медицинскую помощь (ч.1 ст. 41), на свободу и личную неприкосновенность (ч.1 ст.22), на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч.1 ст. 23), достоинство личности (ч.1 ст.21). Автор исследует содержание перечисленных конституционных прав и свобод, определяет место института донорства в их системе и приходит к выводу о том, что в тексте Конституции отсутствует отдельное право или свобода, предусматривающее возможность человека свободно распоряжаться своим организмом. Поскольку перечисление основных прав и свобод не должно толковаться как умаление или отрицание других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина (ч.1 ст.55 Конституции), одним из фундаментальных личных прав следует признать право человека на физическую свободу, прямо не называемое в главе 2 Конституции Российской Федерации.

Второй параграф первой главы «Роль донорства в содержании конституционного права человека на жизнь» посвящен исследованию содержания конституционного права на жизнь и определению в нем роли донорства.

Роль донорства в содержании конституционного права на жизнь определена его целями —  спасение жизни и восстановление здоровья людей. Многие современные методы лечения, применяемые с использованием донорского материала, направлены либо на спасение жизни людей (в частности, трансплантация органов и тканей, переливание крови и ее компонентов), либо на ее создание (например, применение искусственных методов зачатия).

Конституционное положение о праве на жизнь восходит к нормам международных актов, в частности ст.3 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., ст.6 Пакта о гражданских и политических правах 1966 г., ст.2 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.

Для уяснения роли донорства в содержании права на жизнь автор исследует проблему определения момента возникновения и окончания права на жизнь, анализируя законодательство с учетом точки зрения юристов, медиков, философов и представителей церкви, поскольку точное определение этих понятий имеет принципиальное значение для функционирования всех видов донорства. Исследование указанных понятий особенно актуально в связи с незаконным донорством зародышевых тканей и органов плода, незаконным оборотом органов и тканей, полученных от трупа, получившим в последнее время широкое распространение.

Донорство предопределяет возможность выделения в содержании конституционного права на жизнь следующих элементов:

— право донора на распоряжение своей жизнью путем предоставления своего организма или его частей в лечебных целях (оно в значительной степени ограничено действующим законодательством);

— права реципиента на отказ от пересадки донорского органа или ткани при угрозе прекращения его жизни в случае такого отказа;

— права на защиту от любых незаконных посягательств на жизнь донора, в частности, от преждевременной констатации смерти для изъятия органа или ткани, принуждения к выполнению донорской деятельности.

В третьем параграфе первой главы «Система конституционных и иных правовых норм, обеспечивающих реализацию субъективного права на донорство» рассматриваются основные международные документы по правам человека, Конституция Российской Федерации и проводится системный анализ нормативно-правовых актов, регулирующих отношения донорства.

Донорство и трансплантация органов и тканей человека является средством спасения жизни и восстановления здоровья граждан и должна осуществляться на основе соблюдения законодательства Российской Федерации и прав человека в соответствии с гуманными принципами, провозглашенными международным сообществом, при этом интересы человека должны превалировать над интересами общества или науки.

Помимо норм международных документов, закрепляющих основные права и свободы, важнейшим документом, принятым Комитетом министров Совета Европы 19 ноября 1996 г. для поддержания и дальнейшей реализации прав человека и основных свобод, является Конвенция о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине ETS N 164[5]. Она стала первым юридически обязывающим международным документом, направленным на защиту человеческого достоинства, прав и свобод путем принятия ряда принципов и запретов против неправильного использования достижений биологии и медицины. В дополнение к Конвенции, 24 января 2002 г. в Страсбурге был подписан Дополнительный протокол относительно трансплантации органов и тканей человека.

Положения Конституции Российской Федерации 1993 г. являются основой функционирования всех видов донорства. Во-первых, будучи Основным законом страны, Конституция является «отправной точкой», базой, в соответствии с которой должны приниматься нормативно-правовые акты, регулирующие отношения донорства, и неким «ориентиром», которому они должны соответствовать. Во-вторых, сама Конституция содержит целый ряд норм, представляющих основу для существования и функционирования донорства: донорство служит одним из воплощений ст.7 Конституции, которая провозглашает, что Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Ст.41 Конституции обязывает государство осуществлять меры по охране здоровья его граждан, которые, в частности, должны быть направлены на поддержку и развитие такого метода лечения как донорство. В-третьих, донорство является одной из форм реализации прав и свобод человека и гражданина, в первую очередь — конституционного права человека на жизнь.

Базовым для здравоохранения федеральным законом, регламентирующем все общие вопросы об охране здоровья граждан, стали Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г.[6], положения которого зачастую применяются в случае наличия пробела в законодательстве о донорстве.

Нормы Закона Российской Федерации от 22 декабря 1992г. N 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (далее —  Закон о трансплантации)[7] опираются на современные достижения науки и медицинской практики и учитывают рекомендации Всемирной Организации Здравоохранения. Такие вопросы как перечень органов человека —  объектов трансплантации, перечень учреждений здравоохранения, которым разрешено осуществлять трансплантацию органов, критерии и порядок определения момента смерти человека, прекращения реанимационных мероприятий, урегулированы рядом подзаконных нормативных актов Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации и Российской академией медицинских наук.

Во второй главе «Механизм осуществления субъективного права на донорство как формы реализации конституционного права человека на жизнь» автор проводит анализ субъектов, объекта, содержания правоотношений донорства и исследование конституционно-правовой природы субъективного права на донорство, условий и пределов его реализации.

Первый параграф второй главы «Субъекты, объект, содержание правоотношения донорства» посвящен определению объекта, по поводу которого возникает правоотношение донорства, лиц, участвующих в донорской деятельности и порядка их взаимодействия.

В донорской деятельности, помимо основных субъектов — донора и реципиента, участвуют такие лица как законные представители донора и реципиента, медицинские работники, медицинские учреждения и государство, социальная политика которого должна быть направлена на охрану здоровья его граждан, поощрение донорства, обеспечение гарантий реализации права на донорство.

Согласно п.4 ст.1 Закона о донорстве крови донором крови ее компонентов может быть каждый дееспособный гражданин в возрасте с 18 лет, прошедший медицинское обследование. До 2004 года законом был предусмотрен и верхний возрастной предел: донором могло быть лицо в возрасте до 60 лет. Доноры крови и ее компонентов подлежат обязательному страхованию на случай заражения инфекционными заболеваниями.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. N 4180-I «О трансплантации органов и (или) тканей человека» донором органов и тканей может стать только лицо, достигшее возраста 18 лет. Единственным исключением является изъятие костного мозга. Закон о трансплантации содержит ряд пробелов в части определения порядка получения согласия в этом случае, наличие которых ставит под угрозу реализацию конституционного права на жизнь несовершеннолетнего или недееспособного реципиента, что не соответствует ст.2, ч.2, 3 ст.55 Конституции:

— не урегулирована ситуация, когда законный представитель реципиента отказывается дать согласие на пересадку органа или ткани;

не определен круг лиц, принимающих решение о пересадке органов и тканей несовершеннолетнему или недееспособному лицу в случае, когда промедление в проведении соответствующей операции угрожает жизни реципиента, а получить согласие его родителей или законного представителя невозможно.

Специфику объекта правоотношения донорства предопределяет его предмет, который нельзя признать вещью, как до, так и после его отделения от организма человека, поскольку он не перестает быть частью человека, а признание последнего вещью не может соответствовать конституционному положению о достоинстве личности. В процессе своей жизнедеятельности человек может распоряжаться частями своего организма как материальным воплощением прав и свобод, гарантированных ему Конституцией Российской Федерации, а его родственники после его смерти — заботиться о воле умершего и достойном отношении к его останкам.

Российский закон допускает трансплантацию органов и тканей, изъятых от живого донора и от трупа. Закон о трансплантации предусматривает строгий порядок изъятия органов и тканей у живого человека. В соответствии со ст. 9 Закона о трансплантации трупные органы или ткани могут быть изъяты только при условии, что имеются бесспорные доказательства факта смерти человека, зафиксированного консилиумом врачей-специалистов на основании констатации необратимой гибели всего головного мозга (смерть мозга).

Вопрос о волеизъявлении относительно изъятия органа или ткани после смерти человека с целью трансплантации во всех странах мира решается двумя способами:

1) закрепление «испрошенного согласия» — северо-американская модель, которая предусматривает необходимость наличия прижизненного волеизъявления самого донора или его родственников (после его смерти) на изъятие органов или тканей после смерти. Такой системы придерживаются США, Швеция, Португалия, Дания, Германия, Австралия, Канада и др.

2) использование «презумпции согласия» — французская модель, которая закрепляет необходимость заявления лица (при жизни) либо его родственников (после смерти) о своем несогласии на изъятие его органов или тканей после смерти. Такую систему использует как российский, так и законодатель Италии, Австрии, Чехии, Бельгии, Испании, Франции, Финляндии, Норвегии, Польши и др.

В результате анализа действия указанных моделей автор приходит к выводу о том, что российский законодатель вполне обоснованно выбрал вторую модель (ст. 8 Закона о трансплантации). Вместе с тем, вопросы, связанные с реализацией гражданином либо его близкими родственниками или законными представителями права заявить письменно или устно о несогласии на изъятие органов или тканей для трансплантации, требуют более детальной регламентации.

Во втором параграфе второй главы «Правовой статус субъекта права на донорство и формы его реализации» рассмотрены основные права и обязанности доноров и формы реализации субъективного права на донорство.

Ст.22 Конституции Российской Федерации закрепила за каждым человеком право на свободу и личную неприкосновенность, один из элементов которой — физическая неприкосновенность — представляет собой правомочие по защите от незаконных действий третьих лиц, посягающих на физическую целостность индивида. Руководствуясь этим положением, законодатель закрепил за донором право на добровольное информированное согласие на медицинское вмешательство по изъятию у него части организма.

Объем правомочий донора отличается в зависимости от вида донорства. Донор органов и тканей обладает правом принять сознательное решение и выразить пожелание на изъятие органа или ткани, изъятие которого не повлечет необратимого вреда его здоровью при жизни либо сделать распоряжение относительно пожертвования органа или ткани для лечебных целей на случай его смерти. Вместе с тем, действующий Закон о трансплантации не содержит никаких указаний относительно распоряжения человеком своими органами и тканями на случай смерти. В этой связи возникают следующие вопросы, которые исследует автор: кто может являться реципиентом, что происходит с трансплантатом в случае смерти предполагаемого реципиента, могут ли рассматриваемые отношения носить возмездный характер, какими правами обладает потенциальный донор при жизни в связи с таким решением. При пассивном донорстве право на донорство к иным лицам — родственникам умершего не переходит. Последние могут запретить изъятие органа или ткани своего родственника, заботясь о достоинстве его личности после смерти (ст.21 Конституции).

Следуя ст.55 Конституции Российской Федерации, в целях защиты жизни и здоровья реципиента, ст.9 Федерального закона Российской Федерации от 30 марта 1995 г. N 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации ВИЧ-инфекции»[8] предусмотрена обязанность всех видов доноров пройти обязательное медицинское освидетельствование на выявление ВИЧ-инфекции. Объем обследования донора отличается в зависимости от вида донорства.

Ст. 12 Закона Российской Федерации от 9 июня 1993 г. N 5142-I (далее — Закона о донорстве крови) предусмотрены две обязанности донора крови и ее компонентов: 1) сообщить известные ему сведения о перенесенных им и имеющихся у него заболеваниях, 2) сообщить об употреблении им наркотических средств[9]. Гражданин, умышленно скрывший или исказивший сведения о состоянии своего здоровья, несет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации, если такие действия повлекли или могли повлечь существенное расстройство здоровья реципиентов. Об этом он предупреждается при заполнении анкеты во время регистрации.

Доноры, предоставляющие часть своего организма для лечения бесплодия не берут на себя родительские обязанности по отношению к будущему ребенку. В случае рождения ребенка в результате применения методов вспомогательных репродуктивных технологий родителями в книге записей рождений записываются супруги, давшие в письменной форме на это свое согласие. Они обязуются не устанавливать личность донора, который, в свою очередь, обязуется не устанавливать ни личность реципиентки, ни ребенка. При привлечении в качестве донора суррогатной матери законодательством предусмотрен особый порядок установления родительских прав.

Третий параграф второй главы «Правовые гарантии и ограничения права на донорство в Российской Федерации» проведен анализ условий, средств защиты и пределов реализации субъективного права на донорство.

Органы государственной власти Российской Федерации поощряют и поддерживают развитие добровольного безвозмездного (бесплатного) донорства крови и ее компонентов, в частности, путем закрепления за ними мер социальной поддержки, награждения знаком «Почетный донор России».

Для спасения жизни и восстановления здоровья людей государство санкционировало проведение такого сложного с позиции медицины, права и биоэтики метода лечения как трансплантация.

Пределы допустимости любого лечебного метода следует определять, руководствуясь принципами пропорциональности целей и минимального риска. При решении вопроса о пределах допустимости трансплантации четко видны различия между трансплантацией, для осуществления которой используются трупные органы и ткани, и операцией, которая производится с трансплантатом, взятым из тела живого человека. Если в первом случае достаточно, чтобы данная операция была обоснована, то при трансплантации органов и тканей от живого человека необходимо найти приемлемое соотношение между ее значением для реализации конституционного права на жизнь реципиента и возможной опасностью для жизни и здоровья донора.

В целях максимальной защиты конституционного права на жизнь и здоровье донора органов или тканей действующим законодательством предусмотрены следующие ограничения:

1.        Изъятие органов и тканей у живого человека допускается только с целью их дальнейшей пересадки человеку, сохранение жизни либо восстановление здоровья которого невозможно альтернативным методом лечения.

2.        Изъятие органов и тканей у живого человека допускается только при отсутствии пригодных для трансплантации трупных органов и тканей. Содержание этой нормы Закона о трансплантации следует дополнить требованием о запрете на изъятие органа или ткани у живого донора и в случае, когда врач, уже после получения согласия от донора, узнает о наличии доступного трансплантата, полученного от трупа.

3.        Донор не находится в зависимости от реципиента (служебной, финансовой и т.д.). Принуждение к изъятию органа или ткани для трансплантации влечет за собой уголовную ответственность по ст.120 Уголовного Кодекса Российской Федерации.

4.        Донор должен находиться с реципиентом в генетической связи (за исключением изъятия костного мозга). Таким образом, донором может быть только генетический родственник реципиента, а изъятие трансплантата у близких друзей, супругов, усыновленных детей, приемных родителей и т.п. не допускается, что негативно отражается на реализации конституционного права реципиента на жизнь.

Вместе с тем, законом не предусмотрены какие-либо ограничения для случаев донорства костного мозга, когда донором выступает несовершеннолетний, что ставит под угрозу реализацию его права на жизнь.

В Российской Федерации уровень трансплантологической помощи населению пока еще значительно отстает от развитых стран мира. Так, потребность населения в трансплантации почки составляет около 5000 пересадок в год, а осуществляется только 500 трансплантаций. Для поощрения донорства органов и тканей, государству необходимо предусмотреть некоторые стимулирующие факторы, например, награждение потенциального донора почетным знаком, закрепление за членами семьи после его смерти мер социальной поддержки.

Реализация права на донорство невозможна без участия медицинских работников и учреждений. Поэтому одной из гарантий указанного субъективного права является организация ее проведения. В соответствии с Законом о трансплантации забор, заготовка и трансплантация органов и тканей разрешаются только в государственных учреждениях здравоохранения. Перечень учреждений здравоохранения, осуществляющих забор, заготовку и трансплантацию органов и (или) тканей человека, а равно правила их деятельности утверждаются Министерством здравоохранения РФ совместно с РАМН.

В четвертом параграфе второй главы «Проблемы и перспективы развития законодательства о донорстве в России» обозначены и исследованы основные проблемы правового регулирования донорства, приведены пути их решения и намечены перспективы развития законодательства в этой сфере.

Одним из существенных недостатков Закона о трансплантации является «однобокость», которая заключается в том, что его нормы, в большинстве своем, регулируют отношения по пересадке, затрагивая лишь поверхностно донорство органов и тканей. Несмотря на то, что сегодня в хирургии широко применяются пересадки кожи, роговицы глаза, глазного яблока, хрящей, костей, мышц, сухожилий, вен, нервов, жировой ткани и др., действие указанного закона распространяется лишь на ограниченный перечень органов и тканей.

Из-за неясности и неоднозначности некоторых положений Закона о трансплантации не в полной мере обеспечивается реализация и защита основных прав и свобод человека, закрепленных в Конституции Российской Федерации, в частности, право на жизнь (ст.20), право на охрану достоинства личности (ст.21), свободу и личную неприкосновенность (ст.22). Это подтверждают случаи неправомерных решений из правоприменительной практики. В целях гарантии реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина диссертант считает целесообразным предусмотреть единый порядок для изъятия всех органов и тканей из организма умершего человека и предлагает решение вопросов, не урегулированных в Законе о трансплантации, а именно: где и в какой форме должен заявить человек о несогласии на использование его органов, тканей после смерти; кого в учреждении здравоохранения надо ставить в известность о воле умершего; кто относится к близким родственникам.

Стремительное развитие новых медицинских технологий с использованием донорского материала, таких как пересадка стволовых клеток человека, эмбриональных тканей, ксенотрансплантация (пересадка органов и тканей от животных) в настоящее время значительно опережает их правовое регулирование, что препятствует реализации и охране конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации.

Автор выделяет два основных направления развития правового регулирования отношений в сфере донорства:

— обобщение действующих норм по всем видам донорства в едином федеральном законе — «О донорстве в Российской Федерации»;

— существенная доработка действующего Закона о трансплантации в части донорства органов и тканей человека и принятие федерального закона, регулирующего отношения в сфере репродукции человека, один из разделов которого будет посвящен донорству при применении методов вспомогательных репродуктивных технологий. В настоящее время наиболее предпочтительным представляется второй вариант, хотя он и является предварительным, поскольку доработка уже действующего законодательства связана с меньшими сложностями организационного, технического и материального характера, нежели разработка и принятие нового комплексного закона.

В заключении подведены итоги исследования, определены перспективы развития донорства, выделены основные выводы и положения, а также сформулированы предложения и рекомендации автора по совершенствованию правового регулирования отношений в сфере донорства.

Основные положения диссертации нашли отражение в следующих публикациях автора:

1.   Поспелова С.И. Правовые проблемы согласия на изъятие органов и тканей человека после смерти для трансплантации // Научные труды II Всероссийского съезда (Национального Конгресса) по медицинскому праву. — М., 2005. — С.250—259. — 0,6 п.л.

2.   Поспелова С.И. Правовые основы донорства с целью трансплантации органов и тканей человека в Российской Федерации // Вестник Российского государственного медицинского университета. — М., 2006. — № 6 (53). — С.88—91. — 0,5 п.л.

3.   Поспелова С.И. Конституционно-правовые аспекты донорства: актуальность исследования // Материалы всероссийской научно-практической конференции. — Новосибирск, 2006. — С.184—190. — 0,4 п.л.

4.   Поспелова С.И. Некоторые правовые и этические проблемы донорства при применении вспомогательных репродуктивных технологий // Материалы всероссийской научно-практической конференции. — Новосибирск, 2006. — С.190—195. — 0,4 п.л.

5.   Поспелова С.И. Принципы правового регулирования донорства // Научные труды Московского гуманитарного университета. — М., 2006. — № 73. — С.135—144. — 0,9 п.л.

6.   Поспелова С.И. Право на донорство органов и тканей человека (конституционно-правовой аспект) // Научные труды Московского гуманитарного университета. — М., 2006. — № 74. — С.30—40. — 0,9 п.л.

7.   Сергеев Ю.Д., Поспелова С.И. Правовые аспекты посмертного донорства: современное состояние и проблемы регулирования // Медицинское право. — М., 2006. — № 2 (14). — С.3—10. — 0,8 п.л.



[1] Принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г. // Российская газета — 1993. — 25 дек.

[2] Рудинский Ф.М. Гражданские права человека: современные проблемы теории и практики — М.: ТФ МИР, 2006 — С.80.

[3] Конвенция принята Комитетом министров Совета Европы 19 ноября 1996 г. и подписана 4 апреля 1997 г. Вступила в силу 1 декабря 1999 г. Российская Федерация Конвенцию не ратифицировала.

[4] Не вступил в силу.

[5] Конвенция принята Комитетом министров Совета Европы 19 ноября 1996 г. и подписана 4 апреля 1997 г. Вступила в силу 1 декабря 1999 г. Российская Федерация Конвенцию не ратифицировала.

[6] Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации — 1993. — N 33 — Ст. 1318.

[7] Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации — 1993. — N 2 — Ст. 62.

[8] Российская газета — 1995. — 12 апр.

[9] Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации — 1993. — N 28 — Ст. 1064.